請登錄后使用快捷導航
沒有賬號？立即注冊

上市公司成“驚弓之鳥” 紛祭出“驅鯊”條款反收購

2016-8-4 09:17| 發布者: 編輯| 評論: 0 | 字體：

摘要: “寶萬之爭”驚魂未定，A股市場不少股權結構較為分散、易成舉牌目標的上市公司成為了“驚弓之鳥”。為防止家門突現不速之客，一些上市公司通過修改公司章程引入“金色降落傘”計劃、“驅鯊劑”條款，意圖通過增加 ...

“寶萬之爭”驚魂未定，A股市場不少股權結構較為分散、易成舉牌目標的上市公司成為了“驚弓之鳥”。
為防止家門突現不速之客，一些上市公司通過修改公司章程引入“金色降落傘”計劃、“驅鯊劑”條款，意圖通過增加成本，抵御市場上虎視眈眈的并購資本，預防控制權的旁落。
筑高墻反惡意收購
7月16日，雅化集團（002497）公布了修改后的公司章程，其中多達10處的修訂，處處針對惡意收購，以此筑起了看起來密不透風的反收購高墻。
其在公司章程中嵌入的“金色降落傘”條款備受矚目。具體來看，新的公司章程規定，在公司被惡意收購的情況下，公司董監高在不存在“違規違法及不具備任職條件”的情形下被提前解除職務，應該按其稅前薪酬總額的十倍給付一次性賠償金，并按《勞動合同法》另行支付經濟補償或賠償金。
從過往來看，這并非A股上市公司的先例，中國寶安、多氟多、海印股份、蘭州黃河、友好集團等多家上市公司同樣將類似條款列入公司章程。
用上市公司的話講，此舉意在提高收購方改選董事會控制公司的成本，從而對其收購形成一定的阻礙作用。那么，對于如此高額的經濟補償條款，投資者不禁要問，此條款是否涉嫌利益輸送，并對公司經營業績帶來影響？
對此，雅化集團對外表示，此條款的觸及條件是發生惡意收購，在此情形下，管理層的穩定對公司正常經營決策和對廣大中小股東利益的保護更關鍵。同時，此條款可一定程度上避免收購方成為大股東后濫用控制權。并且，經濟補償條款有若干嚴格限制，不存在利益輸送的情形。
有業內人士向記者表示，“對無故遭解聘的董監高設置相應的賠償條款無可厚非，問題就在于額度是否合法合理。此外，不少上市公司的董監高同時也是其前十大股東，由此不得不讓投資者擔憂，這或許更多是公司高層的自我保護，而非真正從公司的利益出發。”
除了在公司章程中嵌入“金色降落傘”策略，上市公司同時還引用“驅鯊劑”策略，試圖通過提高董事提名門檻、降低收購人持股變動觸發披露義務的法定最低比例或增加相應的報告和披露義務等，增加收購者獲得公司控制權的難度。
具體來看，雅化集團、中國寶安、世聯行、廊坊發展等上市公司都對董事會換屆改選人數進行嚴格限制，避免出現董事全員被罷免的情形。
例如雅化集團新公司章程規定，在公司發生惡意收購的情形下，董事會屆滿換屆時應至少有2/3以上的原任董事會成員連任；繼任董事會任期未屆滿的每一年度內的股東大會上改選董事總數，不得超過董事會組成人數的1/4，可謂十分嚴苛。此外，對于收購方提名董事，雅化集團還規定，候選人應當具有至少五年以上相同業務管理經驗、專業能力及知識水平。
近段時間備受市場矚目的廊坊發展，前腳剛收到恒大地產集團二度舉牌的告知函，其控股股東后腳就馬不停蹄地向股東大會提請了修改公司章程的臨時提案，針對董事會換屆提出特別新規。具體看來，新的公司章程對每年改選的非職工董事、監事分別限定為不超過1/3、1/2，任期屆滿或辭職的情形除外；并在董事會中明確規定新增職工董事3人。其目的不言而喻。
“此條例可謂是是寶萬之爭的附屬品”，一位法律界人士向記者表示：“前段時間寶能要求大規模罷免萬科董事，雖此事最終不了了之，但卻令觀者也心驚肉跳，在公司章程中提前設置這樣的條例可謂是未雨綢繆。”
此外，根據現行法律法規，需經股東大會表決的重要議案、一般以出席會議的股東所持表決權的2/3通過為準。然而，部分上市公司在此框架之上，將規定事項表決生效的要求從2/3提高到3/4，條件可謂十分嚴苛。
在附有披露義務的持股比例方面，收購方每增持上市公司股份至5%或5%整數倍時，均應立即停止增持并委托上市公司董事會按照格式披露權益變動報告書，這是目前市場廣泛認可的觀點。然而，為避免門口遭遇“入侵者”突襲時措手不及，相關上市公司如世聯行、雅化股份等，在其公司章程中自行規定將負有報告義務的5%持股比例降低至3%，并在相關期限內停止買賣。按照這個規定，假設原本不持股的收購方增持上市公司至15%，則需向其董事會報告7次，并至少對外披露法定舉牌披露義務3次。
惡意收購如何界定
公司章程作為記載公司組織、活動基本準則的公開性法律文件，具有其相對法律效力。通過公司章程的修改明確公司的各項“個性需求”，特別是在針對外來資本的強烈入侵時，上述條例不僅讓收購方因大大增加收購成本而有所忌憚，實施時也顯得“有法可依”。
然而，隨之而來的問題是，如何界定“惡意收購”呢？
在回復相關問詢時，世聯行、雅化股份等對惡意收購做出了明確的界定，即未經公司董事會同意的情況下通過收購或一致行動等方式取得公司控制權的行為，或違反公司章程，或公司股東大會在收購方回避的情況下以普通決議認定的屬于惡意收購的其他行為。
有業內人士對此持有不同的看法。其稱，惡意收購并非法律概念，證監會層面似乎也并未定義惡意收購，只要收購行為合法合規，都不存在惡意收購或善意收購。所以，不能因為上市公司實控人或管理團隊不歡迎新晉資本，就將對方的增持視為惡意收購，也不能因為是主動引入收購方，就說對方是天使、騎士。
上市公司的邏輯很簡單，即法無明文規定不為罪、不處罰。然而，交易所不斷拋出問詢，投資者也不斷質疑，上市公司修改公司章程自稱合法合規，收購方也可以說自己的收購行為合法合規，是不是法律沒有禁止或沒有明確規定的，上市公司都可以去做呢？
法律實務困惑多
近期，一些公司董事會針對收購行為修訂公司章程，在市場和投資者中引起廣泛熱議，也引來了交易所的問詢函。7月23日，雅化集團在外界的輿論壓力下對擬修訂內容作了小幅修改，但大部分核心修訂內容依然保留。中證中小投資者服務中心有限公司（投服中心）對雅化集團此次公司章程修訂的內容和公司對深交所問詢函的回復內容提出了質疑。
對于雅化集團修訂公司章程一事，投服中心對此表示反對，并呼吁廣大中小投資者積極行使股東權利，在股東大會上以反對票阻止上述修訂案的通過。
根據公告，雅化集團本次公司章程的修訂主要涉及兩方面：一是針對收購方設置收購障礙，增加收購難度和成本；二是強化對公司董事和高管團隊利益的保障。
投服中心認為，雅化集團對公司章程的修訂突破了法律的既有規定。在信息披露層面，公司將《證券法》中規定的投資者持股達到公司總股本5%及之后每次增減5%時，應履行的信披和報告通知義務進行了修改，降低為3%，并就報告通知的對象和方式作了更改。
事實上，就信息披露而言，《證券法》第86條規定的投資者持有上市公司已發行的股份達到5%時，應當自該事實發生之日起三日內，向證券監督管理機構、證券交易所作出書面報告，通知該上市公司，并予公告。這意味著，法律允許投資者持股未達到5%時，無需履行《證券法》第86條所規定的義務。
德恒昆明律師事務所高級合伙人王曉東告訴證券時報·蓮花財經記者，從實務來看，部分上市公司在公司章程上做出條款改變是合理的，就雅化集團在新的公司章程中修改了信披的報告通知門檻這一做法，并沒有超越法律的底線，法律上沒有規定不允許，在法律實務中就可以被定義為“無禁止”。前提是這種做法不損害公司、債權人以及中小股東的利益。法律規定的持股紅線是5%，如果公司章程中規定持股紅線超過5%才能被定義為違法。正因為法律的界定比較模糊，因此在很多上市公司修改章程的過程中出現了“法律沒禁止，我就可以做”的情況。
在公司治理層面，雅化集團設置了對公司董事和高管人員的巨額賠償金條款，即“在發生公司被惡意收購的情況下，任何董事、監事、總裁或者其他高級管理人員在不存在違法犯罪、或不存在不具備所任職務的資格和能力、或不存在違反公司章程規定等情形下于任期未屆滿前被終止或解除職務的，公司應按其在公司任職年限內稅前收入總額的十倍給付一次性賠償金，上述人員已與公司簽訂勞動合同的，在被解除勞動合同時，公司還應按照《勞動合同法》另外支付經濟補償或賠償金。”
對此，投服中心指出，這種巨額賠償的依據源自何處，程序是否正當值得推敲。公司董事會單方面制定如此高額賠償金條款，維護董事及高管人員地位的意圖明顯，涉嫌利益輸送。若此條款被觸發，將會削減上市公司的凈利潤，嚴重損害廣大中小股東的利益。這樣的提案，即使股東大會表決也應當是類別股東表決。
值得注意的是，雅化集團認為，對于被無辜解除職務的高管，公司應基于的賠償包括兩個部分，其一是在公司任職年限內稅前收入總額的十倍賠償金，另一部分是《勞動合同法》另外支付經濟補償。
但在實務中，這樣的賠償是否構成雙重補償。相關法律人士指出，法律很難對“不存在不具備所任職務的資格和能力”做出界定，更無法界定“無故解除職務”，公司這樣做只是為了維護核心管理層的穩定，但也不排除其他的目的。
投服中心稱，公司可以自治，公司章程也可以有任意條款。但是，公司自治是有前提的，公司章程的任意條款也是有條件的，那就是必須遵守法律，以不違法違規為前提。一切違反法律法規的公司章程不但無效，還有可能承擔由此造成的法律后果。而雅化集團董事會對公司章程的修訂，為上市公司阻止市場化收購開了惡例，起到了很壞的示范作用，如不及時阻止，群起效仿，后果堪憂。
在新《公司法》進一步增強了公司章程自治空間的背景下，面對全流通環境下敵意收購的威脅，許多上市公司已著手修改或準備修改公司章程，期望通過規定反收購條款達到反收購目的。
投服中心認為，反收購必須在法律允許的范圍內，采取的也應是合法正當的手段。如果雅化集團公司章程的修訂獲得通過，將使現有的法律形同虛設，《證券法》規定的信息披露制度，《公司法》規定的公司治理制度將無法執行，市場化收購將不復存在，資本市場秩序將受到破壞，上市公司的利益和廣大中小投資者合法權益必將受損。
反收購條款在國外公司章程中極為常見，但在20世紀80年代上半期，反收購條款曾引起了理論界的廣泛爭論。有學者認為，反收購條款雖然有利于提高公司收購價格，但又增大了上市公司收購風險。其結果是減少了上市公司收購數量，損害了股東利益。并且，由于上市公司股權分散，公司實際上被管理層所控制，因而反收購條款并不能反映股東的真實愿望。
也有學者則認為，反收購條款不僅可以提高收購溢價，而且還有利于收購溢價的分配更公平，因而在某種意義上講，反收購條款可謂股東合作的產物。但由于股權分散問題，公司管理層可能利用反收購條款限制股東的權利，鞏固自己的地位。因此，這些學者主張，應允許設立反收購條款，但法律應對其使用加以限制。
事實上，只要新的收購方式出現，新的反收購措施就會出現。收購和反收購的賽跑不會停止。

【聲明】本文由用戶自行發布/分享，不代表黃金之家立場。黃金之家不保證該信息的準確性、真實性、完整性、有效性等。